李宇森：从占中九子案判词，再思考“公民抗命”还有什么可能性？
「行动往往是极沉重的，带有无可挽回的政治影响，同时它又是无尽希望之所在。」
2014年9月，万人空巷，在中环金钟或者旺角铜锣环聚集，争取真普选，反对全国人大常委会政改报告的“831决定”。5年过去，普选无期，当日占中或伞运的几位领袖，也在4月9日被法庭宣判有罪，刑罚未定。
一如两年前的“双学三子案”，今次案件的主审法官陈仲衡，同样在判词中对公民抗命进行法理讨论。当中认定公民抗命不能成为抗辩理由的法律判断，惹来庭外庭内民众的哗然。到底法官的判决背后，假定了甚么法理基础或者前设呢？为何与民间对“公民抗命”的理解如此不同？这份解释，对往后的社会运动、公民抗命有深什么样的意义？本文将尝试一一解答。
法律秩序下的公民抗命
先作小小的总结，在今次的占中九子案，法官的判词提及“公民抗命”是这次社会运动参与者的主要道德和政治指导原则，但同时，香港两单案件的判词均不将其视为具有法理基础的抗辩理由。
法律秩序下的公民抗命
在今次的判词中，主审法官陈仲衡用了八页纸（paragraph 256-278）解释为何不接纳公民抗命作为抗辩的理由。
首先，他引用美国政治哲学家罗尔斯（John Rawls）的《正义论》（A Theory of Justice）的相关章节，来阐述他对“公民抗命”的具体理解（257段）。对罗尔斯来说：
公民抗命是“公共、非暴力、诉诸良知的非法行为，目的是为了改变某条不义的政策或者法律。” “Civil disobedience is ‘a public, nonviolent, conscientious yet political act contrary to law usually done with the aim of bringing about a change in the law or policies of the government.’”（注1）
同时，陈仲衡提到（258-260段）去年终审庭在黄之锋一案上，引用英国案例R v Jones (Margaret) [2007] 1 AC 136，指出“本着良心的公民抗命在这个国家，有悠长而受尊敬的历史。”例如妇女争取选举权便是英国史上赫赫有名的抗争事例。“但抗争者的行动必须合乎比例，不会造成太大的阻碍或者破坏，且通过接受法律处罚来保证诚意。” “It is the mark of a civilised community that it can accommodate protests and demonstrations of this kind. But there are conventions which are generally accepted by the law-breakers on one side and the law-enforcers on the other. The protesters behave with a sense of proportion and do not cause excessive damage or inconvenience. And they vouch the sincerity of their beliefs by accepting the penalties imposed by the law.”
根据终审庭对黄之锋案的判决，法官会以公民抗命的概念理解香港社会运动的原则和动机。但之后，陈仲衡推论出两个结论：第一，占中或者伞运虽属公民抗命，但是占领的规模不合比例，对公众秩序造成太大影响。在264段他谈到，“呼吁群众自行克制”和“瘫痪社区或金融中心”有一天一地的差别。占领行动本身超出了可接受的抗争比例，因而需要接受法律惩处。
第二，他不认为法庭应该处理行动者背后的政治理念，按其动机来理解其犯法的本质，因此公民抗命不能成为法庭抗辩的理由。在261段，他写道：
“被告因在公民抗命过程中犯下罪行而被起诉，公民抗命并非法律上的辩护。法院没有任何职能，裁定公民抗命背后的政治理据之优点，法院应关注罪行成分和争议问题。” “Even if a defendant is prosecuted for an offence committed in the course of civil disobedience, civil disobedience is not a defence in law. It is no function of the court to adjudicate the merits of the political cause behind the civil disobedience in the trial. The court should focus on the ingredients of the offence and the issues in dispute.”
从这里可以较明确看出，法官认为法庭的角色不在于判断公民抗命背后的政治理据，而是单纯针对违法行为本身，以及案件中有争议的地方。
先作小小的总结，在今次的占中九子案，法官的判词提及“公民抗命”是这次社会运动参与者的主要道德和政治指导原则，同时公民抗命也日渐成为英国等地区法庭审理案件时需要考虑的法理理据。但同时，香港两单案件的判词均并不把法律和法庭视为政治争议的场所，并指香港的成文宪法《基本法》没有列明“公民抗命”是实践宪法赋予权利的正当方式，因此不将其视为具有法理基础的抗辩理由。
由于敝文主要针对法院判词背后的政法哲学前设，因此不会进一步分析伞运或者争取民主运动本身是否合乎罗尔斯讲的“公民抗命论”。
法律秩序和道德抗争
假如在某场社会运动后，香港的基本法得以像美国宪法的修正案般，加入更多权利的保障并取消抵触相关权利的法律条文，那么往后法庭判案便需要重新考虑所有法律依据。但这必然是政治抗争的结果，不能倚靠法官自己对公民抗命的同情。
公民抗命跟政治法律秩序之间的张力，该如何理解和理顺呢？ 既然两单案件的判词都引用罗尔斯作为公民抗命的基本哲学指导理论，那便由他的政治理论开始思考吧。
罗尔斯《正义论》有关公民抗命的部份，指出有三大条件决定公民抗命能否作为公民在一个近乎完全公义的国度（a state of near justice）中进行正当抗争。第一，抗争的对象是实质而明显的不公义，尤其对于他的第一条公义原则，有关所有公民理应平等地享有基本政治权利的剥夺和损害。第二，抗争者必须确保自己已使用了所有合法的途径争取权益，且视公民抗命为最后的手段。（注2）
头两条原则十分清楚，无需太多解释，但第三条则不然。罗尔斯也承认这是一条较复杂的条件，也跟敝文的讨论最为相关。这条件是指即使满足了头两条条件，但公民抗命仍然不是必然地正当和合乎公义。“在某些情况下，公义会约束人参与公民抗命”（注3）。这听起来很令人困惑：假使不公义是如此明显，被压迫者也没有其他合法方式争取。难道罗尔斯也不一定赞成公民抗命吗？这里要强调的是，对他而言，赞同公民抗命与否，与这种政治操作所需要的“秩序”有关。
试想像，社会同时爆发多场公民抗命运动。先有一个弱势社群A，一直受到不公义对待，他们真诚地争取权益，以违法方式向不义的法制抗争。同时，有另一个弱势社群B，同样在这社会受到不义对待，也用尽各种方式却无法改善，只得诉诸公民抗命。虽然在一个“近乎完全公义”的社会，会发生如此多不平等案例的机会较少，但这机会依然存在。假使同时出现众多公民抗命的情况，“公共秩序会受到严重冲击，进而影响到一个公义政制的日常运作。”（注4）这混乱的情况也会令大众不能再聚焦于具体的不公义，反令所有抗争的弱势受害。
在第三个条件中，追求平权的公民抗命跟国家日常运作的政治法律秩序发生了冲突。正如著名美国民权领袖马丁路德金（Martin Luther King），在《伯明翰狱中书》（Letter from the Birmingham Jail）阐述自己的抗争理念时，同样认为“抗争”为的是制造危机和张力，令不义的压迫者愿意返回谈判桌上。这危机，正是源于对既有秩序的挑战，令原有的权力关系无法如常运作。
德国公法学家施密特（Carl Schmitt）对于法律和秩序有更深刻的讨论。他认为所有法律、政策、政治制度，全都建基在一个日常性（normalcy）的预设中。在这稳定的日常世界，法律可有效执行，宪法权利能充份地保护。但若然在动荡的秩序当中，警察无法执法，法庭无法审案，法律失去了日常性的操作环境，则一切法律和宪政所赋予的权利自由都会消失。因此，所有法律都是处境性的（all law is ‘situational law’）（注5）。如此看来，假如政治行动是以权利为目标，但抗争反倒令法律秩序过于动荡，连带令所有权利都受到威胁，岂非更为不利？
因此，站在政治司法的观点，姑勿论其背后是否有自己的政治立场，但至少“秩序”的重要性，并不亚于“权利”的争取。借用德国哲学家本雅明（Walter Benjamin）的概念二分，在法律秩序的框架下，行政司法机关所维护的是法律秩序的自我保存（law-preserving violence），即用尽一切方式确保自己免于被推翻，令日常的管治秩序得以维持下去；使得不止是阿图塞（Louis Althusser）谈的暴力国家机器（state apparatus），就算是日常的权利自由，同样能在这秩序下得到保障。至于公民抗命者所做的，便是立法暴力（law-making violence）。这暴力不需要指涉肢体冲撞、勇武犯险，挑战法律秩序的日常性，令个人得以存在于法律之外，本身已是对法律制度的最大威胁。
因此，“公民抗命”说穿了，便是这两种力量（法律维护与立法暴力）的角力。倘立法暴力战胜了，宪法和政策都将改写，连带法律秩序也会改变。也说是说，假如在某场社会运动后，香港的基本法得以像美国宪法的修正案般，加入更多权利的保障并取消抵触相关权利的法律条文，那么往后法庭判案便需要重新考虑所有法律依据。但这必然是政治抗争的结果，不能倚靠法官自己对公民抗命的同情。
公民抗命的未来
若然不把“公民抗命”的未来，放在抗争权或者法庭自辩的正当理据上，而是从政治行动上重新把握这抗争的模式，到底公民抗争还可以是甚么呢？面对日渐严苛的司法打压，这非暴力抗争还有何出路呢？
若然公民抗命通常跟其他公民的权利有冲突，同时公民抗命自身不是宪法条文所保障的行动，那么，公民抗命的本质能否条文化，由法律体制所保障呢？这讨论对于往后的公民抗命运动有没有甚么启示呢？
把“公民抗命”写入宪政条文，作为成文法的法律依据，整件事其实吊诡得很。“公民抗命”本身是非暴力地违法的社会行动，即使目的是保障人权，完善法治，手法上仍然是对司法秩序的挑战。以法律保障违法的权利，恰如希腊文stasis 吊诡的双重意义。stasis一方面意味著内战，另一方面却又指涉秩序和连结（注6）。秩序与内战，立法和违法，巧妙地扣连起来（注7），或如罗马雅努斯门神（Janis）的两端。
罗尔斯也指出，“公民抗命”并非以法庭的抗辩理由为首要目的（注8）。抗命作为一种政治行动，除了因为行动的目的是向当权者或者公众表达政见，更是因为公民抗命的行动本身是源于公义法则所主导和证成。这公义法则跟整个政治社群的共享公义理念分不开，这理念使正义原则得以超越殊别的道德宗教价值观，可以获得全体公民的普遍认同（注9）。
若然不把“公民抗命”的未来，放在抗争权或者法庭自辩的正当理据上，而是从政治行动上重新把握这抗争的模式，到底公民抗争还可以是甚么呢？面对日渐严苛的司法打压，这非暴力抗争还有何出路呢？
在七十年代，跟罗尔斯一样亲身见证过美国火红年代，风起云涌的民运岁月的阿伦特（Hannah Arendt），在晚年著作《共和的危机》中（Crises of the Republic），同样关注“公民抗命”的政治性问题。她认为美国传统以来有种优秀风气，公民会自发团结，争取共同关心的议题。他们不是组党，彼此保有独立的主体性，但同时会在公共世界表达政见，连结抗争，而公民抗命不过是当代自发连结的方式之一（注10）。若以为公民抗命是危险的，那是因为公民集会结社的自由本就是危险的，充满了无限的可能性和力量（注11）。
一如她另一本名作《政治的承诺》(The Promise of Politics)，阿伦特认为人的本质是多元的，这反映在人的言说行动中。透过表达政见和想法，跟其他人交往，人才能得以展现自身的独特性，成为自由的人。因此，“政治的意义便是自由”（The meaning of politics is freedom）（注12）。然而，公共的交往连结，互相倾吐彼此的人生故事，需要公共空间和关系。当弱势失去了应有的空间和关系，并起来抗争，他们在公共世界的集合便能带来无可想像的行动可能，且蕴藏著极大的政治能量（注13）。当然，一如言说的自我剖白不一定带来良好的对话，政治世界的行动也不一定合乎预期。行动永远充满了变化和未知之数，但过程本身早已体现了人的多元和自由。
所以在公民抗命中，政治行动便是人自由的表现。而行动的影响，如涟漪散发出去，捉也捉不住。孰好孰坏，最终带来政治改革还是变本加厉，只有天知道。但行动的未知性，才是政治希望的栖居之地。反国教、伞运、鱼旦骚乱，这些政治行动看似在历史长河中落幕，偃旗息鼓，但影响是无尽的，如骨牌般一直向未知的方向散出去。因此行动往往是极沉重的，带有无可挽回的政治影响，同时它又是无尽希望之所在（注14）。
抗争者在公民抗命的行动中，早已展现人的自由、平等和独特性，政权能囚禁的唯有形驱。政治的希望，亦只会栖身在行动中。
（李宇森，香港中文大学哲学系研究生）
注1：John Rawls, A Theory of Justice, (New Jersey, US: Harvest University Press, 1999), 320.
注2： John Rawls, A Theory of Justice, 326-7.
注3：“It arises from the fact that while the two preceding conditions are often sufficient to justify civil disobedience, this is not always the case. In certain circumstances the natural duty of justice may require”
注4： John Rawls, A Theory of Justice, 328.
注5：Carl Schmitt, Political Theology, (Chicago: Chicago University Press, 2005), 13.
注6：Giorgio Agamben, STASIS: Civil War as a Political Paradigm, (Palo Alto, US: Stanford University Press, 2015), 6-7.
注7：Agamben以stasis 的in-between 特质理解家庭和城邦间的关系，正如内战正是政治秩序本身所需的界线。这点恐怕是呼应Schmitt 以紧急状态理解法律与法律之上的主权政治，紧急状态作为宪法规定的权力，容许主权者悬置任何成文法，以法令悬置法令。
注8：另一位当代法哲学家德沃金(Ronald Dworkin)，是其中一位更积极为公民抗命辩护的哲学家。他认为抗争者本著良知，敢于对抗不义，政府是有特别责任保护抗争者，减轻刑责，以减少不公义的法例政策的出现机会。即使不能不按法律向犯案者问责，以图保障整个法律秩序，但罪名刑责理应宽松。Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, (Cambridge, US: Harvest University Press, 1978), 215.
注9：John Rawls, A Theory of Justice, 321.
注10：Hannah Arendt, Crises of the Republic, (US: Houghton Mifflin Harcourt Publishing, 1972), 95-6.
注11：Hannah Arendt, Crises of the Republic, 97.
注12：Hannah Arendt, The Promise of Politics, (New York: Schocken Books, 2007), 108.
注13：Hannah Arendt, The Human Condition, (Chicago: Chicago University Press, 1998), 201.
注14：“action has no end. The process of a single deed can quite literally endure throughout time until mankind itself has come to an end.” Hannah Arendt, The Human Condition, 233.