法梦：六问解读占中案量刑判决
「抗议行为对公众造成伤害的程度，固然是法庭作整体量刑决定时必须纳入考虑的事项。然而，即使抗议行为对公众造成的不便，达到“过份”及不合比例的程度，亦不必然使公民抗命或其他基于良好犯案动机的减刑理由失去效力。」
法梦
编者按：“占中案”九名被告被法庭裁定最少一项“公众妨扰”相关罪名成立，戴耀廷、陈健民均获判16个月、8个月刑期，两罪同期执行；邵家臻、黄浩铭亦并罚两罪，各判8个月监禁；朱耀明、钟耀华、李永达均获判缓刑，无需入狱；张秀贤被判200小时社会服务令；陈淑庄因需做脑部手术，延后至6月10日判刑。
端传媒邀请法律团体“法梦”对法庭给出的量刑判词进行梳理及分析，希望以较浅白方式呈现是次判刑理由和其可争议之处。
1. 怎样才会干犯“串谋作出公众妨扰罪”、“煽惑作出公众妨扰罪”？
“公众妨扰”即作出法律并无授权的行为，对公众生命、安全、健康、财物或舒适构成危险，或对公众行使公众人士共有的权利造成妨碍，并知悉或应合理地知悉该行为会造成相关后果（注1）。
“串谋公众妨扰”（编按：戴耀廷、陈健民、朱耀明罪成之罪名）即二人或以上达成作出某项行为的协议，而该项协议如按照他们的意图得以落实，该项行为必会构成公众妨扰罪（注2）。
“煽惑公众妨扰”即煽惑另一人作出某项行为，并意图或相信该人会作出该项行为，而该项行为如果完成了，将会构成公众妨扰。在此意义下的“煽惑”，包括提议或建议。“煽惑他人煽惑公众妨扰”同理，只是煽惑作出的行为是该另一人再煽惑其他人触犯公众妨扰罪。只要被告作出构成煽惑的行为，并怀有相关意图，即使被煽惑者尚未作出犯罪行为，甚至根本没有被煽惑，被告依然有罪（注3）。
这些控罪成立之前，控方必须证明被告所串谋或煽惑的示威行为不合理地影响到其他人的权利（注4）。
2. 本案量刑孰轻孰重？
陈仲衡法官认为，被告所煽动的公众妨扰，就长度、人数、所阻碍的道路数目及对公众造成的伤害而言，严重程度为之前案例所未见（注5）。即使考虑了被告们的良好品格、其犯案背后的良好动机及相关的示威属和平非暴力，但同时考虑到他们对社会造成的广泛扰乱，除了张秀贤案发时未满21岁所以被判社会服务令外，监禁式刑罚就其他被告而言仍然是唯一适当的刑罚（注6）。
除了黄浩铭有刑事纪录外，其他所有须监禁的被告都因良好品格获额外扣减1-2个月刑期（注7）。戴耀廷、陈健民和朱耀明三子最终被判16个月监禁（但朱获缓刑），邵家臻、钟耀华及李永达最终则被判8个月监禁（但钟和李获缓刑）。至于黄浩铭，由于其量刑起点比三子以外的其他被告低一个月（法官没有解释这一个月的差异从何而来），即使没有得到任何扣减，最终他也是被判8个月监禁。
虽然陈法官三次强调知悉被告主张的是和平非暴力的抗争（注8），但本案所判监禁的刑期长度，和牵涉肢体冲突的公民广场案（注9）和东北案（注10）相比，也是有过之而无不及。
3. 法官量刑时，与辩方的分歧在哪里？
本案有如此量刑，很大原因是法官原则上拒绝了两个辩方提出的重大减刑因素：
1）英格兰及威尔斯的上诉法庭（下称“英国上诉庭”）在近期的权威案例R v Roberts (Richard)（注11）中对公众妨扰的示威者只判处非监禁式刑罚，而当中原则应同样适用于本案。
2）被告的行为属公民抗命。
陈法官指出九名被告均表示不后悔自己所做的事，强调Roberts案当中英国上诉庭轻判示威者的基础，正是他们对自己行为感到“后悔”，所以并不信纳本案可以凭借Roberts案的原则减刑（注12）。
另外，陈法官认为九名被告的行为对公众造成伤害和不便“过份（excessive）”（注13），属不合比例，超出了Lord Hoffmann于R v Jones (Margaret)案（注14）中所认可（并为终审法院于《律政司司长诉黄之锋》案（注9）中所采纳）之公民抗命的范畴（注15），因此同样无法以此为由减刑。
4. Roberts案是否说明“悔意”是判处“非监禁式刑罚”的条件？
法院处理判刑有两个先后次序不能颠倒的步骤：第一步是决定案情的严重程度是否已越过监禁式刑罚的门槛（custody threshold）；如是，即法院认定了监禁是适当的刑罚，第二步则决定是否将该监禁式刑罚暂缓执行（即所谓“缓刑”）（注16）。
就第一步而言， 有关罪行本质上的严重程度一般由上级法院提供的判刑指引或惯例厘定。现时香港法律下，有关公众妨扰罪的判刑指引或惯例，来自几宗高等法院原讼法庭处理的裁判法院上诉。这些案例虽然或许有参考价值，但法律上并不足以约束区域法院行使其判刑酌情权（注17）。
另一方面，英格兰及威尔斯上诉法庭于2018年12月颁下的R v Roberts案判决，就如何惩罚触犯公众妨绕罪的和平示威者，提供了重要的法律指引。鉴于公众妨扰罪是源自英国普通法的罪行，英国上级法院这方面的观察，香港法院理应给予显著的比重。事实上，陈仲衡法官于本案中大量引用并应用Roberts案中的原则，似乎亦认同这些原则适用于香港。
因此，准确理解Roberts案奠下的原则至关重要。
Roberts案的背景是被告的示威者坐在货车顶上接近3日，抗议政府容许采油公司用对环境伤害极大的水力压裂技术采天然气，导致期间道路车辆无法行驶，影响达数千人，被判公众妨扰罪成，并被原审法官判处即时监禁15-16个月不等。英格兰及威尔斯的首席大法官Lord Burnett在上诉庭撤销了原审即时监禁的决定，认为非监禁式的社会服务才是适当的刑罚，但由于被告们在等候上诉期间实际上已经被监禁了6个星期，所以最后改判立即有条件释放。
Lord Burnnett的法律分析如下：
公众妨扰案件中的判刑基本原则是考虑犯案者的罪责（culpability）和造成的后果或伤害（harm）（注18）。
因此，如果罪行是只针对政府或官方机构的示威行为（譬如破坏政府公物），因并无直接影响公众，造成的伤害可谓相对上较少；而如果犯案行为在和平示威期间发生，犯案者的动机亦会减少其罪责（注19）。
公众妨扰罪是严重罪行，牵涉对公众的妨扰，一旦定罪，定义上几乎已自动不符Lord Hoffmann在Jones (Margaret)案中所述“公民抗命也要尽可能不影响别人”的原则（注20）。
然而，牵涉直接行动的示威无疑（仍然）受示威及表达自由保障，该等保障包括限制法院惩罚示威者、判刑方面的酌情权（注21） 。
如果被告们在行使示威自由期间犯案，此背景因素应是判刑时的核心考虑；在此等情况下，法庭决定判处即时监禁前，尤其需要特别小心考虑如此决定是否适当（注22）。
Roberts等示威者的行为对公众影响虽大，但考虑到他们犯案背后的动机和良好的个人背景，他们的罪行仍然没有越过判处监禁的门槛（注23）。
鉴于Lord Burnnett已经裁定案情的严重程度并未越过“监禁门槛”，并无任何监禁刑罚可被暂缓执行，其实已经毋需接著继续处理原审拒绝缓刑的问题。
但Lord Burnnett明确地反对原审法官以三名被告坚持自己的行为正当，并于未来有极大可能再次犯案为由，拒绝判处缓刑。Lord Burnnett指出，事实上三名被告都已表示对自己的行为感到后悔，其中两人直接承认行为不合理和不负责任，另一人则表示对行为影响到公众感到不安（upset），指这并非他本意，只是他认为自己已经采取过所有其他合法的手段但一直遭到无视，所以不觉得自己行为有错。
由此可见，Roberts案中有关后悔或悔意的讨论，只是为了评估Roberts等三名示威者未来再次犯案的风险。他们被认为有“后悔”的“感觉（sentiments）”，并非法庭就“监禁门槛”分析的一部分，遑论其必要部分。相反地，它们只是法庭裁定监禁并非适当刑罚的“额外（added）”原因，效果是“强化（reinforce）”了示威者不应被判监的结论（注24）。换言之，即使示威者没有表示“后悔”，按Lord Burnnett上面第1-6点的分析， 他们仍然并未越过“监禁门槛”，不应被判处监禁。
很可惜地，陈法官在本案所作的分析，并未有遵循上述原则，犯下了以下三个原则性错误：
一，错误地认定根据Roberts案奠下的原则，被告获判非监禁式刑罚的前提，是为自身的行为表示“后悔（regret）”；
二，错误地仅因为被告对公众造成了所谓过份的伤害和不便，拒绝视公民抗命或良好动机为重大减刑因素；
三，错误地认为只有在“人道理由、例外情况或其他有效的原因”存在时，才应判处缓刑。
其实“后悔”并非判处非监禁式刑罚的先决条件。陈法官认为对不后悔自己所作所为的被告，不能采取如Roberts案中般的宽容态度。陈法官称他指的“后悔”，不是要求各人放弃他们的政治信念或诉求，并指责本案九名被告表示不后悔自己所做的事（注25），等同从未向受到不便的公众表达应有的歉意（注26）。
法官此观察除了与事实不符外（注27），更有“在知识上不诚实（intellectually dishonest）”之嫌。香港上诉法庭在2017年的《律政司司长诉黄之锋》中，坚持“真诚悔意”必须包括接受自己行为错误，单只“愿意接受法律责任和制裁”，甚至为行为的后果“表示歉意”，并不足够（注28）。当上级法庭如此理解“悔意”，要求九名在“[不]放弃他们的政治信念”的同时表达所谓“后悔”，实有点强人所难。正如Lord Burnnett在Roberts案指出（注29），强迫被告表示“后悔”，可被解读成法庭为了（或至少部分地为了）谴责示威者相信或传达的政治信念而作出惩罚，倘果真如此，该惩罚即属原则上错误。
无论如何，如上文指出，Roberts案从未指“后悔”的“感觉”是判处非监禁式刑罚的必要或先决条件，陈法官却过份著眼于本案被告有否表示“后悔”，若非在无意中断章取义，就是误读了英国上诉庭的案例。更甚者，如果“后悔”是只能影响应否判处缓刑的问题，陈法官过早将其纳入考虑，是本末倒置，本身可能已构成一原则性错误（注30）。
5. 不将“公民抗命”或“良好动机”作为减刑理由，存在什么问题？
抗议行为对公众造成伤害的程度，固然是法庭作整体量刑决定时必须纳入考虑的事项。然而，即使抗议行为对公众造成的不便，达到“过份”及不合比例的程度，亦不必然使公民抗命或其他基于良好犯案动机的减刑理由失去效力。
事实上， 如上文所述，Lord Burnnett在Roberts案中已明言公众妨扰的罪行，因其犯罪元素包括对公众造成不合理的妨扰，几乎必然属Lord Hoffmann眼中不合比例的行为，难以符合后者就公民抗命所作的定义。换言之，Roberts等人可说是与本案被告一样，对公众造成了过份及不合比例的伤害和不便。Lord Burnnett就此的处理方法，却是和陈法官截然不同：即使考虑到被告应为造成的广泛扰乱负责，法庭判断监禁是否合适时，更重要的考虑仍是被告的良好品格和犯案背后的（善良）动机（注31）。正如上文覆述Roberts判词第43段时指出，
“如果被告们在行使示威自由期间犯案，此背景因素应是判刑时的核心考虑；在此等情况下，法庭决定判处即时监禁前，尤其需要特别小心考虑如此决定是否适当。”
陈法官似乎过分强调被告行为的后果，却给予被告的良好品格和犯案背后的（善良）动机相对上极少的比重，对有关法律原则的演绎似乎过份狭窄。
6. 本案中法官对缓刑门槛的判断，正确吗？
退一百万步说，即使接受陈法官的分析，监禁式刑罚属无可避免，法庭仍可如英国上诉庭于另一案件中的做法一般，透过行使暂缓执行监禁的酌情权（注32），确认真诚的良心犯与一般罪犯确有分别（注33）。
在这方面，陈法官似乎再次显示对自身权力的误解。他五次称并无看到“人道理由、例外情况或其他有效的原因（humanitarian ground, exceptional circumstances or any valid reason）”支持对须即时入狱的被告判处缓刑（注34）。
根据时任香港上诉庭副庭长伦明高于Secretary for Justice v Wade 案（注35）的判决，除非上级法院颁下的判刑指引有特别规定（而香港对区域法院具约束力的上级法院根本从未就公众妨扰罪颁下任何判刑指引），否则负责判刑的法庭不应只在“例外情况（exceptional circumstances）”才判处缓刑。法庭有责任（“须 (must)”）考虑所有犯案相关的背景和情况，以决定行使缓刑的权力是否“适当（appropriate）”（注36）。以无法找到“人道理由、例外情况或其他有效的原因”为由拒绝判处缓刑，似乎属不合理地限制法官自身获法例赋予的法定权力，原则上难以接受。
附注：
注1：HKSAR v Tai Yiu Ting [2019] HKDC 450（定罪理由） 第62-67段
注2：HKSAR v Tai Yiu Ting [2019] HKDC 450（定罪理由） 第59-61段；第200章《刑事罪行条例》第159A条
注3：HKSAR v Tai Yiu Ting [2019] HKDC 450（定罪理由） 第75-83段
注4：HKSAR v Tai Yiu Ting [2019] HKDC 450（定罪理由） 第68段
注5：HKSAR v Tai Yiu Ting [2019] HKDC 568 (判刑理由) 第85、96、124、136段
注6：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第86-87、94-95、105-106、116、122-123、125-126、134-135、137-138段
注7：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第88、107、117、139段
注8：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第94、122、134
注9：《律政司司长诉黄之锋》(2018) 21 HKCFAR 35
注10：《律政司司长诉梁晓旸》(2018) 21 HKCFAR 421
注11：[2018] EWCA Crim 2739, [2019] 1 WLR 2577
注12：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第49-58段
注13：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第59-60、62、69-70段
注14：[2006] UKHL 16, [2007] 1 AC 136
注15：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第63段
注16：Secretary for Justice v Ip Hon Ming [2015] 1 HKC 143 (HKCA) 第39段
注17：Pang Moon Wan v Yu Chi Foon（未经汇编，DCMP 2331/2015，2016年6月23日）第65(1)段，当中区域法院暂委法官林展程确认区域法院毋须跟从高等法院原讼法庭的判例
注18：Roberts案第32段
注19：Roberts案第32段
注20：Roberts案第35段
注21：Roberts案第39段
注22：Roberts案第43段
注23：Roberts案第45段
注24：Roberts案第52段：'When these [remorseful] sentiments are added to the features already referred to, we are reinforced in our view that a custodial sentence was not called for in these cases. ...'
注25：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第49-58段
注26：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第58段
注27：事实上，至少学联成员、戴耀廷和陈健民皆曾先后公开为对公众带来不便致歉／学联《致各界市民歉意书》／《居民怨占中碍生活 陈健民哽咽致歉》／
《戴耀廷为市民带来不便致歉》
注28：[2017] 5 HKC 116第147(4)、167(5)段。此观点获终审法院于其判词第122段中认可
注29：Roberts案第47段
注30：Ip Hon Ming案第40段
注31：Roberts案第45段: ‘… In our view, having regard to the good character of these appellants and the underlying motivation for their criminal behaviour, even taking into account the widespread disruption for which they were responsible, the custody threshold was not crossed. …’
注32：香港法例第221章 《刑事诉讼程序条例》 第109B及109G条
注33：R v Smith [2016] EWCA Crim 2080
注34：Tai Yiu Ting案 (判刑理由) 第91、110、121、129、133段
注35：[2016] 3 HKC 274 (HKCA)第46段
注36：Wade 案第46段